بحث حول مسؤولية المهندس عن أعمال البناء

مايو 16, 2021 موسوعة ودق القانونية 3 Comments 8595 Views مشاركه فى

مسؤولية المهندس عن أعمال البناء

 

(الفهرس)

مقدمة:

المبحث الأول: مسؤولية المهندس عن أعمال البناء.

   المطلب الأول: مفهوم المقاول والمهندس المعماري.

   المطلب الثاني: مفهوم عقد المقاولة وتمييزها عن غيرها من العقود.

المبحث الثاني: آثار المسؤولية.

   المطلب الأول: طبيعة المسؤولية.

   المطلب الثاني: أركان المسؤولية.

   المطلب الثالث: دعوى مسؤولية المهندس.

   المطلب الرابع: التعويض عن الضرر.

المصادر

 

مقدمة: 

مسؤولية المهندس، يتولى المهندس المعماري بمناسبة ممارسة نشاطه المهني في مجال استعمال التشييد و البناء القيام بمهام معينة تدخل في دائرة تخصصه ونطاق خبرته على اي خطا او اهمال او عدم اتخاذ الإحتياطات اللازمة في تأديتها سواء بالنسبة لأصحاب العمل أنفسهم أو بالنسبة لغيرهم من الاشخاص الاخرين الذين يمكن ان يتضرروا اثر تهدم البناء كالسكان والجيران و المارة في الطريق العام اضافة الى تدخل اشخاص اخرين وهذا مثل المرقي العقاري.

فأثناء تنفيذ البناء أو المنشاة الثابتة الأخرى فهناك مسؤولية قانونية يمكن ان يخضع لها كل من المهندس المعماري فقد تكون جنائية أو مدنية أو تاديبية فالمسؤولية الجنائية تثور في حالة قيام المهندس المعماري بأفعال تشكل جريمة عمدية أو من قبيل الخطأ و من المقرر أن الخطأ الجنائي له عدة صور تتمثل في الإهمال و الرعونة و عدم الإحتراز و عدم مراعاة القوانين و القرارات و اللوائح و الأنظمة و بالتالي يكون المهندس المعماري معرض للعقوبة الجنائية المقررة و المناسبة للجرم المرتكب و تتولى النيابة العامة بحسب الاصل تحريك الدعوى الجنائية ضد المهندس المعماري و تقديمه للمحاكمة و طلب توقيع العقوبة المقررة عليه.

كما أن المهندس هو المسؤول عن التصاميم و إعداد الرسومات و في حالة مخالفته لها، وأدى ذلك الى إنهيار البناء أو إصابة أو موت أحد الأشخاص تعرضه إلى عقوبة جنائية.

أما المسؤولية التأديبية الإدارية تكون بالنسبة للمهندس العامل في الادارة العومية أو للقطاع الخاص مثل العزل من الوظيفة و المسؤولية المدنية التي هي موضوع دراستنا تتمثل في تعويض المضرور، و في حالة وجود دعوتين جنائية و مدنية، فيحق للمتضرر الخيار إما الالتجاء إلى القضاء المدني أو الإدعاء بالحق المدني أمام المحكمة الجنائية من أجل النظر في الدعوى.

و لقد اعتمدت في دراسة في تحديد نطاق دراسة موضوع مسؤولية المهندس عن اعمال البناء على المسؤولية المدنية فقط نظر لما تتمتع به المسؤولية المدنية في هذا المجال الموحد بالذات دورا اساسيا في الارتقاء بمستوى العناية مبذولة في تأدية اعمال البناء يفوق دور المسؤولية الجنائية.

أهمية الدراسة:

وتتمثل أهمية الدراسة في هذا الموضوع في أنه موضوع تقل فيه الدراسات القانونية، على عكس الناحية التقنية أين يحض بدراسة وافرة و الذي يجعل رجال القانون يلقون صعوبات في كيفية تغيير وتطبيق القانون المعماري، أيضا لما له من اهمية في الحياة الاقتصادية و الاجتماعية من خلال تشييد المباني و حاجة المجتمع الى السكن.

أسباب إختيار الموضوع:

إن إختياري لموضوع مسؤولية المهندس عن أعمال البناء مبني على دوافع شخصية تكمن في معرفة مختلف جزئيات هذا الموضوع، و هذا من حيث تحديد مسؤولية المهندس المعماري سواء قبل التنفيذ او بعد التنفيذ، أما الدوافع العلمية التي أدت بي إلى اختياري لهذا الموضوع تكمن في قلة الدراسات من قبل الباحثين، بالإضافة إلى الأهمية البالغة لهذا الموضوع، من خلال معرفة كل من يهمه الأمر قانونيين و أفراد المجتمع بـ مسؤولية المهندس المعماري.

أهداف الدراسة:

إن بحثنا لموضوع مسؤولية المهندس عن أعمال البناء يهدف إلى الوصول في النهاية إلى تحقيق أهداف عملية وأخرى علمية، هي أهداف علمية تتمثل في تحديد المسؤوليات التي يمكن أن يتعرض لها كل من المهندس المعماري سواء قبل التنفيذ، أو بعد التنفيذ.

وـهداف عملية تتمثل في السعي إلى القضاء على الأخطار التي يتسبب فيها كل من المهندس المعماري كالخطأ في التصميم، التهدم الجزئي، والكلي للبناء، أو المنشات الثابتة الأخرى، أو على الأقل محاولة التقليل من الأضرار عن طريق توعية أفراد المجتمع بالقوانين الموجودة في هذا المجال وتوفير الحماية أكثر لأرباب العمل و المنتفعين بالمباني والمنشا والسعي مستقبلاً الى مواكبة التطورات الحاصلة في هذا الميدان و أيضاً من أجل فتح المجال للغير من الدارسين و الباحثين لإجراء المزيد من البحوث في هذا الموضوع، في ضل قلة الدراسات و البحوث القانونية في الوقت الحالي، وأيضاً من أجل إثراء رصيد المكتبة بهذا العمل المتواضع.

الإشكالية:

وقد يتعرض المهندس المعماري للمسؤولية المدنية سواء قبل التنفيذ أو بعد التنفيذ وهذا نتيجة الأضرار التي يمكن أن يتسبب فيها للغير، مما يؤدي بنا إلى طرح التساؤل التالي: ما هي الطبيعة القانونية لـ مسؤولية المهندس المعماري، ويتفرع على هذه الإشكالية العامة إشكالية فرعية وهي كما يلي:

• ماهي مسؤولية المهندس المعماري قبل التنفيذ؟
• ما هي مسؤولية المهندس المعماري بعد التنفيذ؟

المنهج المتبع:

من أجل الإجابة على الإشكالية والتساؤلات الفعلية يرى الباحث إتباع المنهج الإستقرائي و التحليلي لنصوص أحكام القانون المدني العراقي، والنصوص الأخرى التي تنظم النشاط المعماري في العراق وبذلك لا يعني التخلص من المنهج المقارن بين الفينة والأخرى لكل من القانون المدني المصري.

 

المبحث الأول:

مسؤولية المهندس عن أعمال البناء

 

إن إقـامة المباني و المنشـآت يتطلب وجود ذوي الخبـرة و الإختصاص، وهما كل مـن المقـاول والمهندس المعماري ويلـزم لذلك وجود عقد المقاولة من أجل إبرام العقد بيـن طرفيـن (المقاول ورب العمل)، و بـذلك سـوف نتعـرف في هذا المبـحث على مفهـوم المقاول والمهندس المعماري فـي مطلب أول، وتعريـف عقد المقاولة وخصائصهـا و تمييـزها عـن غيرها من العقـود في مطلـب ثاني.

 

المطلب الأول:

مفهوم المقاول و المهندس المعماري

 

تختلـف وتتعـدد تعاريـف المقاول و المهندس المعماري سـواء لغة أو إصطلاحاً، وهذا ما سنبرزه في هذا المطلـب.

 

الفرع الأول:

تعريف المقاول لغة و إصطلاحاً

 

لغة: إن أصـل كلمـة مقاولة مـأخوذة من فعـل قاول، مقاولة في الأمـر، أي باحـث وجـادل ^[1]لويس معلوف، منجد اللغة و الاعلام، ط26، دون سنة نشر، دار المشرق، بيروت، ص 590.

إصطلاحاً: هو الشخـص الذي يعهـد إليـه بتشـييد المبـاني أو إقامـة المنـشآت الثابتـة الأخـرى بناءاً علـى ما يقـدم لـه من تصميمـات وذلك في مقابل أجر ودون أن يخـضع في عملـه لإشـراف أو إحازة ^[2]عبد الرزاق حسين يس، المسؤولية الخاصة للمهندس المعماري و مقاول البناء، شروطها، نطاق تطبيقها، ط1، 1997، كلية … Continue reading.

يعرف المقـاول في القـانون المصـري بأنه: (كـل شخـص تعهـد لـرب العمـل بإقامـة بنـاء أو منشـآت ثابتـة أخـرى في مـقابل أجر، دون أن يخضـع في عمله لاشـراف أو إدارة) ^[3]قرة فتحية، احكام عقد المقاولة، منشاة المعارف، الاسكندرية، 1987، ص 151.

نلاحـظ مـن خلال هذه التعـاريف أن القانـون المصـري إشتـرط ضـرورة تعهـد بإنجـاز المبـاني والمنشـآت.

 

تعريف المهندس المعماري في القوانين العربية:

ويقصـد بالمهندس المعماري فـي القانـون العراقـي أي شخـص طبيـعي أو معنـوي يعينـه رب العمـل، ليمـارس وضع التصـاميم والرسـوم والنمـاذج الهندسية، لإقامـة المباني والمنشآت الثابتـة الأخـرى، و قـد يتعهـد إليه بإدارة العمـل والإشراف علـى تنفيـذ، ومـراجعـة حسـابات المقاول والتصـديق عليـها، ولا يشتـرط فيـه أن يكون حاملا مؤهلا فنيا في الهندسة المعمارية، فالعبرة بالنشاط يقدم به الشـخص، فيمكن أن يـؤدي دور المهندس المعماري، المقـاول أو مهندس استشاري، أو أي مهندس آخر، وبالتالي يكون ملتزماً بهذا الضمان ^[4]اكرم محمود حسين، المسؤولية المدنية عن تهدم البناء، رسالة ماجستير، جامعة بغداد، كلية القاانون، 1990، ص 105.

عرفتـه لائحـة مـزاولة مهنة الهندسة المعمارية فـي مصـر بأنه: الشـخص المتميز بقـدرته علـى التخطيـط والتصميـم المعـماري و التطبيـق الإبتكـاري والتنفيـذ، ولـه المـام تام بفـن وعلوم البناء حسـب ظروف البيئة ومقتضيـاتها ويسهم في التعمير والتشييد ففي نطـاق التخطيط العـام، ويتمتـع بالمـادة القانونية التي تتطلبـها مهنتـه) ^[5]عادل عبد العزيز عبد الحميد سمارة، مسؤولية المقاول و المهندس عن ضمانة متانة البناء، رسالة ماجستير، جامعة … Continue reading.

وأيضـاً مـن الشـروط الواجـب توافرهـا فيـه هـو أن يكـون حائزاً على بكالوريوس فـي الهندسة المعمارية أو مـا يعـادلها ^[6]محمد ناجي ياقوت، مسؤولية المعماريين، توزيع منشاة المعارف، الاسكندرية، دار وهران للطباعة و النشر، دون سنة … Continue reading.

وعـرفه الفقه بأنه كـل شخـص وضـع التصميم الهندسي الفني ونمـوذج المنشـآت بصـرف النظـر عن المؤهلات العلمية الحـاصل عليـها أو التـخصص الدقيـق الـذي يلحـق بـه ^[7]نقلا عن سميحة القليوبي، مجلة القانون و الاقتصاد، كلية الحقوق، العدد الرابع، جامعة القاهرة، 2009، ص 19.

نستخلص من التعريفات إلى أن المهندس المعماري يتميـز عن غيـره من الأشخـاص الآخرين الذين يشاركـون في أعمـال البنـاء بدوره ذي الطـابع الذهني، وقدرتـه على الابتكار والابداع في التصميـم، و أن تدخلـه في عملية البناء يكـون بتكليـف مـن صاحب العمل أو مـن يمثلـه قانوناً ولحسابـه، وأنه يجـمع بيـن صفـة الفنـان والفنـي ويمـارس مهنتـه حـرة غير تجـارية ^[8]عادل عبد العزيز عبد الحميد سمارة، مرجع سابق، ص 45.

 

الفرع الثاني:

دور المهندس المعماري و المقاول في عملية التنفيذ

 

سوف اتناول في هذا الفرع دور المهندس في عملية التنفيذ، و كذلك المقاول في عملية التنفيذ:

 

أولاً – دور المهندس المعماري في عملية التشييد:

يتمثل دور المهندس المعماري في عملية التشييد في وضع التصاميم والرسومات و المقاسات وأحياناً الإدارة والإشراف ^[9]عبد الرزاق حسين ياس، مرجع سابق، ص 414.

كمـا نصـت. المـادة (5) مـن القـرار. الـوزاري. المشتـرك 1988/5/15 التـي حـددت. دور المـهندس المعماري. علـى مـا يلـي المهـام. التـي تتكـون منـها الإشـارة. الفنيـة في ميـدان البنـاء مهمـة المسـاعدة في إختيـار المقـاول، مهمـة متـابعة الأشغـال ومراقبتـها وتنفيـذها عـرض اقتـراحات التشـديد ^[10]قرار وزاري مشترك في 29 رمضان 1408 الموافق 15 مايو سنة 1988، يتضمن كيفية ممارسة الاستشارة الفنية في ميدان البناء و … Continue reading.

ومما سبق يتبين لنا أن الـدور الأساسـي الذي يقـوم بـه المهندس المعماري هـو وضـع التصميـم و الرسـومات و عمـل المقايسة، كما تمكن له القيام بتوريد المواد والأيدي العامألة، و يطلـق عليـه في هذه الحالـة المقـاول ^[11]عاكو فاطمة الزهرة، التزامات رب العمل في عقد المقاولة و البناء، بحث لنيل شهادة الماجستير، فرع العقود و … Continue reading.

 

ثانياً – دور المقاول في عملية التنفيذ:

ويتمثـل دوره فـي تنفيـذ محتـوى ومضمـون العقد، و هذا وفق التصميمات و النماذج و الرسوم التي وضعها المهندس المعماري او رب العمل ^[12]عبد الرزاق حسين يس، مرجع سابق، ص 421.

إضافة الى قيامه بكافة الأعمال التـي تسمح بتنفيذه إلتزامه هذه. كقيـامه بإدارة الأعـمـال. التي يقوم بتنفيـذها وحراسـة أدوات ومـواد البنـاء التي تقـدم لهذا الغرض، كمـا يكـون من واجـب. المقاول إضافـة إلى مـا سبـق إعلام رب العمل والمهندس لكل الاخطـار التـي تكون في التصاميم والرسومات والنماذج التي تقدم له سواء كان عالما بها أو من المفروض ان يعلم بها وأن يعلمه بكل العيوب التي تكون في التربة التي يقام عليها البناء في الوقت المناسب لتدارك أي ضرر قد يقع عن تلك الاخطار والعيوب كما عليه حراسة المكان أو الورشة التي يقام عليها المشروع وهذا لتجنب حدوث أي ضرر ^[13]عكو فاطمة الزهرة، مرجع سابق، ص 12-13.

المطلب الثاني:

مفهوم عقد المقاولة و تمييزها عن غيرها من العقود

 

نقسم هذا المبحث الى فرعين نتناول في الفرع الاول تعريف عقد المقاولة و في الفرع الثاني نتطرق الى تمييز عقد المقاولة عن غيره من العقود.

 

الفرع الأول:

تعريف عقد المقاولة و خصائصها

 

أولاً – تعريف عقد المقاولة في القوانين العربية:

عرفت المادة (864) مـن القانون المدني العراقي بأنه (المـقاولـة. عقـد يتعهـد أحد الطـرفين. أن يصنـع شيئـاً أو يـؤدي عملاً. لقـاء أجر يتعهـد به الطرف الآخر) ^[14]د. سعيد مبارك، د. صاحب عبيد الفتلاوي، د. طه الملا حويش، الموجز في العقود المسماة ، دار السنهوري، بيروت، 2015، ص 399.

كنا عرفه القانون المدني المصري بأنه (عهـد. يتعهـد. بمقتضـاه. أحد المتعاقديـن، أن يصنـع شيئاً أو. أن. يـؤدي عملاً. لقاء أجـر يتعهـد به المتعـاقد الآخر.) ^[15]هاشم علي الشهوان، المسؤولية المدنية للمهندس الاستشاري في عقود الانشاءات، دار الثقافة ، عمان، 2009، ص49.

ويعرف بعض الفقهاء عقد المقاولة بأنه (عقـد. يقصـد به. أن يقـوم شخـص بعمـل معيـن لحسـاب شخـص آخر. في مقابـل أجر، دون أن يخضـع لإشـرافه أو إدارتـه) ^[16]المستشار محمد عزمي البكري، عقد المقاولة في ضوء الفقه و القضاء، ط1، دار محمود، القاهرة، 2017، ص9.

تجدر الملاحظة أن هناك فرق بين عقد المقاولة والمقاولة فعقد المقاولة عقد وارد على عمل مادي، هذا العمل ينفذه المقاول باستقلالية، أما المقاولة فلها مدلول اقتصادي، و يراد بها كل تنظيم يكون غرضه تزويد الانتاج أو التبادل أو التداول بالسلع او الخدمات فالمقاولة هي الوحدة الاقتصادية والقانونية التي تجتمع فيها العناصر البشرية و المادية للنشاط الاقتصادي^.

وبالرجوع للفقه نجد أنه وضع له تعريف لعقد المقاولة ومن بينهم ( هندي، ليون، وجيلار) بأنه: العقد الذي عن طريقه، يتعهد شخص يقال له رب العمل او العميل، بان ينفذ له عملا مقابل اجر، مستقلا عنه و دون ان تكون له صفة تمثيلية ^[17]عبد الرزاق حسين يس، مرجع سابق ، ص94.

 

ثانياً – خصائص عقد المقاولة و تكوينه:

1. عقد المقاولة عقد رضائي: لا يشترط لانعقادها شكلا خاصا، و لذلك فهي تنعقد بمجرد تراضي طرفيها عليها، و قد يتم ذلك كتابة او شفاهة من خلال الاشارة ^[18]محمد لبيب شنب، شرح احكام عقد المقاولة في ضوء الفقه و القضاء،ط2، منشاة المعارف الاسكندرية، 2008، ص16.
2. عقد المقاولة هو عقد معاوضة: حيث ان المقاول يقوم بالعمل و تقديم الموارد اللازمة و رب العمل يدفع له الاجر نظير ذلك العمل ^[19]فتحية قرة، مرجع سابق، ص27.
3. عقد المقاولة عقد ملزم للجانبين: اي تبادلي، بمعنى انه يرتب التزامات على كلا الطرفين منذ انعقاده ^[20]عبد الرزاق حسين يس، مرجع سابق، ص 96.
4. عقد المقاولة من العقود الواردة على العمل: فالاداء الرئيسي في العقد مطلوب من المقاول و هو القيام بالعمل معين، رغم ان هذا يتم في مقابل اجر، و هذا الاجر قد يكون عبارة عن نقل ملكية شيء مثلي او قيم الى المقاول ^[21]محمد لبيب شبيب، مرجع سابق، ص17.

نلاحظ مما سبق أن عقد المقاولة يتميز بالقصور في بعض المسائل من ابرزها عدم تحقيق خاصية مهمة، و هو ان المقاول له إستقلالية في تنفيذ العمل من غير خضوع لإدارة وإشراف رب العمل.

 

ثالثاً – تكوين  عقد المقاولة:

يشترط لإنعقاد عقد المقاولة توافر الأركان العامة اللازمة للإنعقاد وهي توافر التراضي والذي هو عبارة عن إيجاب وقبول وتراضي الطرفين في جميع شروط العقد ^[22]سميحة القيلوبي، مرجع سابق، ص2 و لكي يكون التراضي صحيحاً يجب أن يكون خالياً من جميع عيوب الإرادة، كالغلط و التدليس و الإكراه و الغبن و الإستغلال ^[23]مدوري زايدي، مسؤولية المقاول و المهندس المعماري في القانون الجزائري، مذكرة ماجستير، فرع عقود و مسؤولية، … Continue reading ، و أيضاً من أركان عقد المقاولة هو المحل والأداء الذي يجب على المدين القيام به، حيث يكون المحل بالنبة للمقاول في عقد المقاولة العمل الذي تم التعاقد من أجله، و بالنسبة لرب العمل يكون الأجر الذي تعهد به والذي هو عبارة عن مبلغ مالي يلتزم رب العمل باعطاءه للمقاول في مقابل تادية هذا الاخير للعمل المعهود به إليه، و الذي يشترط أن يكون الأجر موجوداً، و معيناً، أو قابلاً للتعيين، ومشروعاً ^[24]مدوري زايدي، مرجع سابق، ص45. ومن الشروط التي يجب توفرها في عقد العمل أن يكون معناه معينا، او قابلا للتعيين، و أن يكون قابل للتعامل فيه، بمعنى أن يكون مشروعاً ^[25]معوض عبد التواب، المرجع في التعليق على نصوص القانون المدني، المجلد السابع،(الايجار – العارية – عقد المقاولة … Continue reading.

 

الفرع الثاني:

تمييز عقد المقاول عن العقود المشابهة له

 

يختلف عقد المقاولة عن غيره من العقود الواردة العمل مما يؤدي إلى صعوبة تكييف العقد المبرم بين كل من المقاول البناء والمهندس المعماري، ويرجع ذلك إلى سبب تاريخي من جهة أولى، وسبب قلنوني من جهة ثانية، فالسبب التاريخي يتمثل في تأثير الشرائع القديمة في الشرائع الحديثة ^[26]مدوري زايدي، مرجع سابق، ص16-17.

وسبب قانوني يكمن في أن القوانين الحديثة حددت مفهوم المقاولة، على الرغم من الغموض الذي يسوده في المفهوم التشريعي ^[27]مدوري زايدي، مرجع نفسه، ص17.

 

أولاً – التمييز بين عقد المقاولة و عقد العمل:

يختلف عقد المقاولة من عقد العمل من حيث أنه يفسخ عقد العمل بوفاة العامل بقوة القانون (697م/1)، أما عقد المقاولة فلا ينتهي من تلفاء نفسه بوفاة المقاول، إلا إذا كانت مؤهلاته الشخصية محل إعتبار في التعاقد (م666) و كذا من حيث التقادم، حيث تسقط بالتقادم للدعوى الناشئة من عقد العمل إلا بمضي خمسة عشرة سنة وفقا للقواعد العامة ^[28]فتحية قرة، مرجع سابق، ص31.

 

ثانياً – التمييز بين عقد المقاولة و عقد الوكالة:

إذا كان العقدين يتشابهان في أن كل منها يرد على عمل، فإنها يختلفان من حيث الموضوع، حيث أن الأداء المطلوب في العقد يكون مادياً بالنسبة للمقاول في عقد المقاولة، بينما يكون عملاً قانونياً في عقد الوكالة يقوم به الوكيل لحساب موكله، أما من حيث الشخص فتكون الصفة التمثيلية بين الموكل ووكيله، بينما لا توجد بين المقاول ورب العمل ^[29]عبد الرزاق حسين يس، مرجع سابق، ص 98-99.

 

المبحث الثاني:

آثار المسؤولية

 

المطلب الأول:

طبيعة المسؤولية

 

نتناول من خلال هذا المطلب المعنى اللغوي في فرع أول والمعنى الإصطلاحي في فرع ثاني للمسؤولية في فرعين متتاليين وفي فرع ثالث يبين الفرق بين المسؤولية المدنية والتقصيرية.

 

الفرع الأول:

المعنى اللغوي

 

المسؤولية لغة هي ما كان به الانسان مسؤولاً أو مطالباً عن أمور أو أفعال أتاها ^[30]لويس معلوف، المنجد في اللغة و الاداب و العلوم، المطبعة الكاثوليكية، بيروت، ط1، 1960، ص 316 أي قيام شخص ما بأفعال وتصرفات يكون مسؤولاً عن نتائجها، أي أن يتحمل تبعية ما سببه للغير من ضرر، وأن تتم مؤاخذته عما فعل وهي بهذا المعنى تعبر عن الحالة الفلسفية والأخلاقية والقانونية التي يكون فيها الإنسان مسؤولاً و مطالباً عن أمور وأفعال أتاها إخلالاً بنواميس و قواعد وأحكام أخلاقية وإجتماعية وقانونية^[31]د. عمار عوابجي، نظرية المسؤولية الادارية، دراسة تاصيلية تحليلية و مقارنة، ديوان المطبوعات الجامعية، 1995، ص11.

 

الفرع الثاني:

المعنى الإصطلاحي

 

وسنتطرق للمعنى الإصطلاحي للمسؤولية بصورة عامة والمسؤولية الإدارية بصورة خاصة من خلال إستعراض ما يقول به الفقه الغربي أولاً والعربي ثانياً.

 

أولاً – في الفقه الغربي:

تناول الأستاذ فيدال (Vedal) تعريف المسؤولية بمعناها الواسع واستعمالاتها المختلفة: المسؤولية السياسية، والمسؤولية الجزائية والمسؤولية التأديبية مما يندرج حسبه ضمن الإستعمال العام للكلمة في الفروع المتعددة للقانون ^[32]voir GE or GES VEDEL, DroitAdministratif, the mis presses universityaires de france6 eme edition 1976 p 325.

من ثمة ينتقل الى تحديد مفهوم المسؤولية المدنية بصورة خاصة فيرى أنها تكمن في ذلك الإلتزام الذي يفرض شروطاً معينة، بأن يقوم الشخص المتسبب في إحداث الضرر بجبره عن طريق التعويض الغيبي أو بمقابل ^[33]voir GE OR GES VEDEL, OP, Gt, p 325 والمسؤولية الإدارية التي يطلق عليها أحيانا مسؤولية السلطة العامة، عنصر أساسي في النظام الإداري ويمثل خضوعاً يفرض على السلطة العامة مثله مبدأ المشروعية.

يشير الأستاذ فيدال إلى أن هذا الخضوع ليس خاصاً بالنظام الإداري، لأن الأفراد يخضعون بدورهم لنظام مسؤولية تحدده على وجه الخصوص المادة (1322) وما يليها من القانون المدني الفرنسي، و لكن المسؤولية الإدارية مستقلة وتغطي الحالات التي لا وجود لها في القانون المدني.

أما الأستاذ كابتان (Capitant) فيعرف المسؤولية بأنها الإلتزام بإحداث ضرر احدثناه لشخص عن طريق الخطأ ^[34]voir GE OR GES VEDEL, OP, Gt, p 325.

ويعاب على هذا التعريف رغم بساطته ووضوحه، جعله المسؤولية شكلاً من أشكال التأمين وإغفالها لجانبها المتمثل في كونها الإلتزام النهائي الذي يتحمله المتسبب في إحداث الضرر، وما ينتج عنه من الناحية العلمية بالنسبة للشخص المضرور وحقه في رفع الدعوى على التابع أو المتبوع أو عليهما معا، و بهذا الشكل تأخذ المسؤولية عن فعل الغير معناها الحقيقي.

اما جوشران (Gosserand) فلم يعرف المسؤولية بل عرف المسؤول بأنه ذلك الشخص الذي تلقى على عاتقه نهائياً عبء الضرر الذي وقع، و على هذا الأساس بعتير الشخص مسؤولاً حتى لو كان الشخص الذي وقع عليه الضرر.

بمثل هذا التعريف يكون جوسران قد وسع من مفهوم المسؤولية المدنية ليشمل المسؤولية الأدبية والاخلاقية نتيجة لقبوله مسؤولية الشخص في مواجهة نفسه الامر الذي يتعارض مع فكرة إزدواجية المسؤول والمضرور ويعيب التعريف رغم أنه قد أجاب في إبرازه لفكرة الإلتزام النهائي بالتعويض كشرط لإنعقاد المسؤولية بالمعنى الدقيق ^[35]د. سعاد الشرقاوي، المسؤولية الادارية، ط2، 1972، دار المعارف، مصر، ص155.

أخيراً يمكن أن نستخلص ان من التعريفات السابقة التي قال بها كل من فيدال، كبيتان و جوسران بسيطة و واضحة، وهذا أمر إيجابي في أي تعريف لكنها ليست جامعو و لا مانعة حيث انها لا تستوعب كافة فروض المسؤولية و لا تحيط بكل جوانبها.

 

ثانياً – في الفقه العربي:

لم يتناول الفقه العربي تعريف المسؤولية بصفة اصلية، بل جاءت محاولاته متاثرة الى حد بعيد باتجاهات الفقه الغربي ، ومن أهم التعريفات التي قبلت في هذا الصدد ما جاء به الفقيه السنهوري من (أن المسؤولية هي تعويض الضرر الناشيء عن عمل غير مشروع وقد يكون هذا العمل الغير مشروع هو الإخلال بعقد إبرم وهذه هي المسؤولية التعاقدية وقد يكون اضرار بالغير عن عمد أو غير عمد وهذه هي المسؤولية التقصيرية) ^[36]د. عبد الرزاق السنهوري، الموجز في النظرية العامة للالتزامات، طبعة 1946، ص311.

وفي تعريف آخر يرى السنهوري أن المسؤولية هي مؤاخذة المرء بإعتباره مسؤولاً عما إرتكبه من أفعال، و تتراوح هذه المسؤولية بين استهجان المجتمع لتصرفه، و بين الجزاء الذي يقرره القانون، و النوع الأول لا يعدوا استهجان الناس لتصرفه و لا يترتب عنه أي جزاء قانوني ويسمى المسؤولية الأدبية أو الأخلاقية ^[37]د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني،ج1، 1946، القاهرة، ص942.

ام الأستاذ سليمان مرقس فقد اختصر تعريفه للمسؤولية في كونها حالة للشخص الذي ارتكب أمراً يوجب المؤاخذة ^[38]د. سليمان مرقس، المسؤولية المدنية في تقنيات البلاد العربية، القسم الاول، الاحكام، سنة 1971، ص1.

 

الفرع الثالث:

التمييز بين المسؤوليتين التقصيرية و العقدية

 

تقوم بين المسؤوليتين فروق جسيمة كثيرة من حيث الأحكام ومن حيث النطاق نوجزها فيما يلي:

• من حيث الأهلية: إذ يشترط توافر الأهلية الكاملة و هي بلوغ سن الرشد دون التعرض لاي عارض من عوارض الاهلية لتحقيق المسؤولية العقدية في أكثر العقود إما المسؤولية التقصيرية فيكتفى لترتبها بالتمييز. ومع ذلك فإن بعض القوانين أقرت تحقق المسؤولية غير المميز عن العمل غير المشروع، سواء صدر عنه شخصياً أو صدر عن فعل تابعه.
• من حيث الإعذار: والاعذار هو دعوة المدين من قبل دائنه إلى تنفيذ إلتزامه ووضعه قانوناً في حالة التأخر في التنفيذ مما ترتتب عليه مسؤولية عن الأضرار التي تصيب الدائن نتيجة هذا التأخير و الاعذار واجب لمسألة المدين عن التعويض في دائرة المسؤولية العقدية في أغلب الأحوال و لا محل له في دائرة المسؤولية التقصيرية ^[39]د. عبد المجيد الحكيم، د. عبد الباقي البكري، أ.م. محمد طه البشير، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني … Continue reading.
• من حيث الإثبات: يقال عادة أن عبء الإثبات الملقى على عاتق الدائن في دائرة المسؤولية العقدية ايسر من العبء الملقى على كاهل المضرور في دائرة المسؤولية التقصيرية. ذلك لأن الدائن لا يكلف في نطاق المسؤولية العقدية إلا بإثبات عدم تنفيذ المدين للإلتزامات العقدية على نحو تعاون العبء فيه تبعاً اما إذا كان الإلتزام العقدي التزاماً لتحقيق نتيجة أو ببذل عناية أما في نطاق المسؤولية التقصيرية فإن على الدائن المضرور اثبات الخطأ الذي ارتكبه المسؤول. و هو فرق الواجب الذي يفرضه القانون بعدم الإضرار بالغير. ومع ذلك ينبغي أن يلاحظ ما طرأ على المسؤولية التقصيرية من تطور عميق أصاب ركن الخطأ من حيث إثباته أو من حيث إعتباره ركناً من أركانها.
• من حيث مدى التعويض: ذلك لأن المتعاقد المسؤول يسأل عن الضرر المباشر المتوقع الحصول عند التعاقد من حيث نوعه ومقداره فحسب و لا يسال عن الضرر المباشر غير المتوقع إلا إذا تسبب في حصوله بغشه أو بخطأه الجسيم. أم في دائرة المسؤولية التقصيرية فإن التعويض يشمل الضرر المباشر كله متوقعاً كان أو غير متوقع المسؤولين.
• من حيث التضامن: إذا تعدد المسؤولون في دائرة المسؤولية التقصيرية التزموا بالتعويض على سبل التضامن لأن التضامن فيما بينهم ينص القانون أما في دائرة المسؤولية العقدية فإن التضامن بين المسؤولين لا يفترضه القانون وإنما ينبغي لتحقيقه أن ينص عليه القانون.
• من حيث الإتفاق على الإعفاء من المسؤولية إذ يعتبر الإتفاق على الإعفاء من المسؤولية التقصيرية باطناً: وذلك ما تنص عليه أكثر القوانين لأن قواعد المسؤولية التقصيرية تعتبر من النظام العام. ويقاس على الاعفاء من المسؤولية التقصيرية تحقيق منها لاتخاذ الحكمة من الحكيم في الحالتين أم الإتفاق على الإعفاء من المسؤولية العقدية فجائز إلا عتد الإتفاق على العفاء منها في حالة ما إذا صدر عن المدين شخصياً غش أو خطأ جسيم ^[40]د. عبد المجيد الخكيم، د. عبد الباقي البكري، أ.م. محمد طه البشير، مرجع سابق، ص205.

 

المطلب الثاني:

أركان المسؤولية

 

سوف نتناول أركان مسؤولية المهندس التعاقدية وهي على ثلاثة أركان وهي خطأ وضرر وعلاقة سببية بينهما و نرى كل من هذه الأركان في فرع مستقل.

 

الفرع الأول:

الخطأ

 

• يعتبر المدين مخطئاً إذا لم يقيم إذا لم يقم بتنفيذ إلتزامه، فبمجرد عدم قيامه بتنفيذ إلتزامه يعتبر مخطئاً موجباً للمسؤولية التعاقدية ويوجب عليه التعويض الدائن عما أصابه من ضرر، و سنرى في ذلك ان يكون عدم تنفيذ الإلتزام ناشئاً عن عمد أو عن إهمال وتقصير. و لكن متى يعتبر المدين غير قائم بتنفيذ التزامه؟ للجواب عن هذه السؤال يجب التمييز بين الإلتزام بتحقيق غاية و الإلتزام ببذل عناية.
• الإلتزام لتحقيق غاية: ففي الإلتزام لتحقيق غاية يعتبر المدين مخلاً بتنفيذ التزامه اذا لم يحقق الغاية التي التزام بتحقيقها. فالتزام المقاول في عقد المقاولة مثلاً هو إلتزام بتحقيق غاية وهي تسليم البناء الى صاحبه فإذا لم يقم بذلك اعتبر مخلاً بتنفيذ إلتزامه، وتحقق بالتالي مسؤوليته التعاقدية. و كذلك الأمر إذا كان محل الإلتزام المدين عند القيام بعمل وقام به.
• الإلتزام ببذل عناية: وفي الإلتزام ببذل عناية يعتبر المدين قد أخل بتنفيذ التزامه إذا لم يبذل في تنفيذه العناية اللازمة ^[41]سعدون العامري، تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية، دار السنهوري، بغداد، 1981، ص165.

 

الخطأ في القانون العراقي:

بالرغم من أن الفقه الحديث قد هجر نظرية الخطأ إلا أن لها بعض المظاهر في القانون المدني العراقي. من ذلك ما نصت عليه الفقرة الثالثة من المادة (170) منه من أنه (إذا جاوز الضرر قيمة التعويض الإتفاقي فلا يجوز للدائن ان يطالب باكثر من هذه القيمة إلا إذا أثبتت إن المدين قد إرتكب غشاً أو خطأ جسمياً).

 

 إثبات الخطأ:

القاعدة العامة في الإثبات أن النية عن المدعي ولما كان الدائن هو المدعي فعليه عبء إثبات عدم قيام المدين بتنفيذ التزامه، فإذا أثبت ذلك فالقانون يفترض خطأ المدين. و لكن هذا الإفتراض غير قاطع فالمدين يستطيع ان يثبت أن عدم تنفيذه لالتزامه لا يعود لخطا منه بل بسبب اجنبي لا يدله فيه ^[42]د. سعدون العامري، مرجع سابق، ص69.

 

المسؤولية التعاقدية من فعل الغير:

و قد ينال الإنسان مسؤولية تعاقدية عن خطأ غيره ويحدث ذلك إذا استخدم المتعاقد أشخاصاً في تنفيذ التزامه. مثـال. على ذلك. المقـاول. الذي يستخدم عمالاً. في إقامة البناء. الذي إلتزم باقامته.، فيكون مسؤولاً. مسؤولية عقدية. عن الضرر الذي. يحدث هؤلاء ^[43]د. سعدون العامري، المرجع السابق، ص167.

 

الفرع الثاني:

الضرر

 

يعتبر الضرر ركن أساسي في مسؤولية المهندس العقدية ففي حالة عدم توفر تنتفي المسؤولية فوقوع الخطأ وحده غير كافي بل يجب حدوث ضرر عن ذلك كي يشترط أن يكون الضرر محقق و مباشر ومتوقعاً بمعنى يمكن توقعه وقت التعاقد و هذا ما جاءت به نص المادة  (128) في الفقرة الثانية من ق.م.ج بأنه: يشتـرط.أن يكون نتيجة طبيعته لعدم.الوفاء بإلتزام.أو للتاخر في الوفاء به.ويعتبر الضرر إذا لم.يكن في إستطاعة.الدائن أن.يتوقاه ببذل جهد.معقول.وبذلك يكون المشرع الجزائري أخذ بفكرة السبب المنتج في العلاقة السببية ويكون السبب منتج في إحداث الضرر حسب مجرى الأمور، مما قد يؤدي الى نتيجة نفس طبيعة النتيجة التي حصلت ^[44]رسالة ماجستير، مسؤولية المقاول و المهندس المعماري، جامعة العربي بن مهيدي ام البواقي، كلية الحقوق و العلوم … Continue reading.

 

الفرع الثالث:

العلاقة السببية بين الخطأ و الضرر

 

لا يكفي لتقرير مسؤولية المهندس العقدية أن يكون هناك خطأ في جانب المدين والضرر يصيب الدائن / بل يجب أن يكون الضرر ناشئاً عن خطأ المدين أي أن يكون هناك علاقة.سببية.بين الخطأ والضرر.فإذا إنقطعت.العلاقة السببية.هذه فلا.تقرر مسؤولية.الدين وهي.تنقطع إذا.تدخل سبب.أجنبي بين عدم.تنفيذ المدين.إلتزامه وبين.الضرر الذي.أصاب.الدائن.والسبب الأجنبي إما أن يكون قوة قاهرة أو حادثاً أو فعل شخص ثالث.ففي مثال متعهد النقل الذي تعهد بنقل الحاصلات الزراعية للمزارع إذا حضر الناقل مع وسائط النقل في الوقت المتفق عليه ولكن المزارع يمكن قد حصد محصوله بعد فانصرف (الناقل) فاضطر المزارع بعد ذلك للبحث من ناقل آخر و دفع أجر اعلى من الاجر الذي كان قد اتفق عليه مع الناقل الاول (المزارع) و لا يسال الناقل كذلك عن التعويض إذا كان عدم قيامه تنفيذ التزامه راجعا الى قوة قاهرة كفيضان قطع الطريق أو حادث فجائي كاصطدام عطل السيارة عن العمل يتضح مما تقدم ان السبب الاجنبي لا يقطع العلاقة السببية بين التنفيذ صفة الخطأ فاذا انتفى خطأ فلا تتقرر مسؤولية المدين لأن احدى أركان المسؤولية يكون قد تخلف.

 

عبء الاثبات:

وعبء الإثبات انقطاع العلاقة السببية بين الخطأ و الضرر يقع على عاتق الدائن فهو الذي يدعي ذلك فعليه إثبات النسبة على المدعي و هو لا يستطيع ذلك لا باثبات السبب الاجنبي و قد نصت على ذلك صراحة المادة (168) مدني بقولها: إذا استحال على الملتزم في العقد أن ينفذ الإلتزام عيناً حكم عليه بالتعويض لعدم الوفاء بالتزامه ما لم يثبت ان استحاله تنفيذ قد نشات عن سبب أجنبي لا بد له فيه ^[45]د. سعدون العامري، المرجع السابق، ص169-170.

 

 

المطلب الثالث:

دعوى مسؤولية المهندس

 

إذا أثبت توافر أركان مسؤولية المهندس (الخطأ، الضرر والعلاقة السببية) تقوم المسؤولية العقدية ويترتب عنها إلتزام المسؤول أداء التعويض الذي يتم الإتفاق عليه بين الطرفين والإنسان المتضرر يلتجئ إلى القضاء برفع دعوى مسؤولية المهندس وهذه ما نثبته وله مطلبين المطلب الأول يتضمن دعوى مسؤولية المهندس والمطلب الثاني يتضمن التعويض عن مسؤولية المهندس.

 

الفرع الأول:

دعوى المسؤولية

 

تخضع دعوى.مسؤولية المهندس للأحكام. العامة.في شأن سائر الدعاوي. إلا أنها تشير في.خصوصيات هذا البحث.مسائل مهمة.تستدعي إهتماماً خاصاً وهذه المسائل هي طرفاً.الدعوى وسبب.الدعوى وتقادمها والاثبات.وحجة الشيء. المعني ورقابة.محكمة النقض.فيما يتعلق بأركان. المسؤولية وطبيعة الحكم الصادر في دعوى المسؤولية.

 

طرفا الدعوى:

الدعوى مشتقة من الدعاء وهو الطلب و في الشرع قول يطلب به الإنسان إثبات حق على الغير لنفيه والبينة من البيان وهو الكشف الحق و الأصل في الباب قوله (ص) : (لو ترك الناس ودعواهم لإدعى قوم دماء قوم أموالهم) لكن البينة على المدعى و اليمين على المدعي وفي رواية واليمين على  من أنكر ويروى أن حضرمياً وكندياً احتماً بين يدي رسول الله (ص) في شيء فقال للمدعي الك بينة؟ قال لا فقال لك يمينه ليس لك غير ذلك) بمعرفة المدعى عليه اذا هو الاصل في البحث و بنى عليه عامة مسائله ^[46]دراسات قانونية و اقتصادية – استشارات قانونية، على الموقع الالكتروني https//sites.google.com تاريخ الزيارة 14/3/2018 الساعة … Continue reading.

 

الفرع الثاني:

رفع دعوى المسؤولية

 

أولاً – ممن ترفع دعوى المسؤولية:

الأصل أن.ترفع.دعوى مسؤولية المهندس.من المضرور.إلا إذا لم.تكن له أهلية التقاضي.فترفع من نائبه. كالولي أو الوصي. أو القيم وإذا. كان المضرور مدنياً.فلدائنه.طلب.التعويض.باسمه عن طريق الدعوى غير المباشر بشرط أن يكون الضرر الذي اصابه معنوياً امتنع على الدائن استعمال الدعوى غير المباشرة إلا إذا كان هذا القرار جسمانياً و ترتب عليه عجز المدين كلياً أو جزئيا عن العمل وإذا توقر المضرور وكان الضرر الذي أصابه معنوياً امتنع على الدائن استعمال الدعوى غير المباشر إلا إذا كان هذا الضرر جسمانياً وترتب عليه عجز المدين كلياً أو جزئياً عن العمل و إذا توفر المضرور و كان الضرر الذي إصابه مادياً انتقل الحق في التعويض عنه إلى الورثة كان يقدر نصيبه من الميراث أما إذا كان الضرر الذي أصابه معنوياً فلا ينتقل إلا إذا تحدد بمعنى إتفاق بين المضرور والمسؤول ^[47]دراسات قانونية و اقتصادية – استشارات قانونية، على الموقع الالكتروني https//sites.google.com تاريخ الزيارة 14/3/2018 الساعة … Continue reading.

 

ثانياً – أنواع دعوى المسؤولية:

 

1- نصوص تشريعية: أفرد المشرع العراقي للدعوى غير المباشرة مادتين نستخلص منها طبيعتها والغرض منها و أسسها وشروطها وآثارها. فنصت المادة (261) على ما ياتي: (يجوز لكل دائن، و لو لم يكن حقه مستحق للأداء، أن يستعمل باسم مدينه حقوق هذا المدين الا ما اتصل منها بشخصية خاصة او كان منها غير قابل للحجز و لا يكون استعمال الدائن لحقوق مدينه مقبولا إلا إذا أثبت أن المدين لم يستعمل هذه الحقوق و ان اهماله في ذلك من أن. يسبب اعساره. أو أن. يزيد في. هذا. الإعسار. وقت المادة بما يلي (يعتبر الدائن في إستعماله مدينه نائبا عن هذا المدين و كل فائدة تنتج من إستعمال هذه الحقوق تدخل في أموال المدين وتكون ضمانا لجميع دائنه) ^[48]د. عبد المجيد الحكيم، أ. عبد الباقي البكري، أ.م. محمد طه البشير، مرجع سابق، ص90.

 

2- الغرض من الدعوى: تهدف هذه.الدعوى إلى.حماية الدائن.من الضرر. الذي يصيبه نتيجة إهمال.المدين.من استعمال.حق من.حقوقه.والمدين قد يتعمد الاهمال في حقوقه اذا كان في وضع مالي سيء لعلمه بان اثر الاهمال لن يصيبه وإنما سيلحق بدائنيه و انه لن يستفيد من استعمالها لان نتيجتها  تؤول الى ذمته المالية ليستوفي الدائنون منها حقوقهم ^[49]د. عبد المجيد الحكيم، أ. عبد الباقي البكري، أ.م. محمد طه البشير، مرجع سابق، ص91.

 

3- الدعوى المباشرة: الأصل حسب القواعد العامة في المسؤولية أن كل شخص يكون مسؤولاً عن إخلاله بالتزاماته هو إلا أن المشرع خرج عن حكم هذه القواعد في عقد المقاولة حيث قدر مسؤولية المقاول عن الإخلال بالتزاماته بموجب المقاولة حتى لو كان رب العمل هو الذي اختار المقاول أو وافق عليه، كما هو الحال في أخبار المقاول الثانوي المسمى وفق الشروط العامة لمقاولات أعمال الهندسة المدنية والسبب في ذلك هو طبيعة المقاولة و تعدد صورها و اشكالها و اهميتها المتزايدة، خاصة في عصرنا الحاضر. مما اضطر المشرع بسببها الى تنظيم عقد المقاولة تنظيماً خاصاً يلائم هذا العصر ^[50]د. سعيد عبد الكريم مبارك، مسؤولية المقاول الثانوي، وفقا لاحكام القانون المدني للشروط العامة لمقاولات اعمال … Continue reading.

 

4- تقادم دعوى المسؤولية لضمان: تسقط دعوى الضمان التي يجوز لرب العمل رفعه ضد المهندس و المقاول بمرور سنة واحدة يبدأ سريانها من وقت حصول التهدم أو اكشاف العيب. فاذا انكشف العيب أو حصل التهدم بعد خمس سنوات مثلا من وقت تسلمه البناء كان أمامه سنة واحدة أخرى لرفع دعوى الضمان وإذا انكشف العيب في آخر السنة العاشرة من وقت تسليم البناء. كان امامه سنة اخرى لرفع دعوى الضمان فيكون قد انقضى أحد عشر سنة من وقت تسليم البناء و هذه اقصى مدة يمكن ان تقضي من وقت التسليم الى وقت رفع دعوى الضمان فاذا انقضت مدة التقادم و لم يرفع فان هذه الدعوى تكون قد سقطت بالتقادم و لا يجوز سماعها و لما كانت هذه المدة هي مدة تقادم فانها الوقف و الإنقطاع حيث توقف بالعذر الشرعي حيث لا تسري بحق الفقير و المحجور عليه اذا لم يكن له ولي و يحق للشخص الغائب في بلاد اجنبية نائية (م 435 مدني) و كذلك ينقطع مرفع الدعوى أو باضرار المقاول او المهندس الحق رب العمل (م 437 و 438/ مدني) ^[51]د. سيد مبارك، د. صاحب عبيد الفتلاوي، د. طه الملا حويش، الموجز في العقود المسماة، دار السنهوري، بيروت، 2015، ص458.

 

5- طبيعة هذه الدعوى: تقف هذه الدعوى وسطاً بين الوسائل التحفظية و الوسائل التنفيذية فهي لا تهدف الى مجرد المحافظة على أموال المدين و أنا ترمي الى استعمال حق قصر المدين في استعماله إهمالاً أو عمداً كما ان مباشرة الدائن لما لا تعتبر تنفيذا لحقه و لا وسيلة لاستبقائه. و إنما هي اانفيذ فحسب فما تحفظه هذه الدعوى من حق يكون في وسع الدائن استبقاء حقه منه باللجوء الى وسائل التنفيذ.

ولفظ الدعوى الذي يطلق عليها لفظ غير دقيق وان سميت كذلك جريا من الغائب ذلك لأن كل حق يجيز القانون للدائن استعماله نيابة عن مدينه عند توافر شروط معينة يجوز استعماله في صورة دعوى كان يرفع دائن البائع دعوى على المشتري ليطالبه بالثمن اذا لم يقم البائع بذلك كما يجوز استعماله في صورة إجراء لا يوصف بأنه دعوى كان يقوم الدائن المنفع من اشتراط لمصلحة الغير بقبول الإشتراط وتوصف بانها دعوى غير مباشرة لان الدائن يقتضي حقه بطريق غير مباشر هو العمل على المحافظة على عناصر الضمان العام للتنفيذ عليها فيما بعد ولأن الدائن يستعمل حقوقه نيابة عنه دون وجود علاقة قانونية مباشرة بين الدائن و بين مدين مدينه ^[52]د. عبد المجيد عبد الحكيم، أ.د. عبد الباقي البكري، أ.م. محمد طه البشير، مرجع سابق، ص91.

6- المسؤولية نحو الغير: أساس دعوى الضمان هي المسؤولية العقدية فيما بين رب العمل من جهة و المهندس أو المقاول من جهة أخرى أما بالنسبة للغير فليس هنالك رابطة عقدية ومن ثم إذا تهدم البناء أو أصيب أحد المارة بضرر كان للمصاب الرجوع بالتعويض على حارس البناء (رب العمل) بموجب المسؤولية التقصيرية الناجمة عن حراسة البناء وهي قائمة على خط مفترض كما يمكن للمضرور الرجوع بالتعويض أيضاً على المقاول المهندس ولكن بشرط أن يثبت في جانب المسؤول ثمة خطأ تحتم عليه المسؤولية التقصيرية و إذا رجع على رب العمل كان لرب العمل على المقاول و المهندس بدعوى الضمان بشرط ان يحصل التهدم خلال الضمان ^[53]محمد عزمي بكري، عقد المقاولة في ضوء الفقه و القضاء، دار محمود، القاهرة، 2017، ص325.

وقد يكون المقول أو المهندس مسؤولاً عن الضرر بإعتباره حارس البناء على أساس خطأ مفترض إذا كان البناء لا زال تحت يد المقاول أو المهندس قبل تسليمه لرب العمل و بنفس الالتزام و الالتزام بالضمان إذا أثبت المهندس أو المقاول أن تهدم البناء أو وجود العيب يرجع الى قوة ظاهرة و هو لا يتضمن بذلك وجود الخطأ و لكن يتضمن علاقة سببية بين الخطأ و الضرر كما أن خطأ رب العمل يتضمن علاقة سببية فلا يلتزم المهندس او المقاول بالضمان ^[54]محمد عزمي بكري، مرجع سابق، ص326.

 

المطلب الرابع:

التعويض عن الضرر

يختلف التعويض عن الضرر النشاة عن المسؤولية.

 

الفرع الاول:

تعريف التعويض

 

إذا توافرت أركان المسؤولية التقصيرية الثلاثة وأمكن إثباتها ترتب حكمها وحكمها هو التعويض و لا حاجة للحكم بالتعويض في مسؤولية المهندس العقدية هما الاعذار وعدم وجود انفاق للإعفاء من المسؤولية.وفي وسعنا. تعريف التعويض بأنه.مبلغ من النقود.أو انه ترضية.من جنس الضرر.يعادل ما لحق المضرور.من خسارة.وما فاته.من كسب كانه.نتيجة طبيعية.للفعل الضار أن التعويض هو وسيلة لقضاء الجبر الضرر محوا او تحقيقا و هو يدور مع الضرر وجودا او عدما و لا تاثير لجسامة الخطأ فيه و يتعين ان يتكافا مع الضرر دون ان يزيد عليه تو ينقص عنه فلا يجوز ان يتجاوز مقدار الضرر كي لا يكون عقابا او مصدر ربح للمضرور و هو في ذلك يختلف عن العقوبة التي تهدف الى ردع المخطئ و تاديبه و يتاثر تقديرها بجسامة الخطأ و قد تفترض و ان لم يخلق احد ضررها ^[55]د. عبد المجيد عبد الحكيم، أ.د. عبد الباقي البكري، أ.م. محمد طه البشير، مرجع سابق، ص244-245.

 

الفرع الثاني:

تقدير التعويض

 

إذا إختار القاضي طريقه بمعنى عليه أن يحدد مقدار و الأصل في هذا الباب أن التعويض يجب أن يشمل كل ما أصاب المتضرر من ضرر وأن لا يتجاوز مقدار هذا الضرر يستوي في ذلك أن يكون التعويض عيناً أي بإعادة الحال الى ما كانت عليه أو تعدياً ويستوي في ذلك أيضاً أن يكون الضرر مادياً أو اداريا و يشمل التعويض الضرر المباشر كله متوقعا كان أم غي متوقع بعكس الحال في المسؤولية التعاقدية حيث لا يشمل التعويض الا الضرر المتوقع الا اذا كان صدر من المدين غش او خطأ جسيم فيسال عندئذ عن الضرر غير المتوقع لا مسؤولية تلحق في هذه الحالة بالمسؤولية التقصيرية وقد نصت المادة (207) من القانون المدني أن تقدير المحكمة التعويض في جميع الأحوال بقدر ما لحق المتضرر من ضرر و ما فاته من تقدير التعويض الحرمان من منافع الاحسان و يجوز ان يشتمل الضمان على الاخير.

ومن قراءة هذه المادة يتيبين لنا أن المحكمة في تقديرها للتعويض يجب ان تاخذ امرين بنظر الاعتبار و هما:

• الضرر الذي احال المتضرر.
• الكسب الذي فاته.

والضرر الذي يصيب المتضرر لا يثر تقديره صعوبة فإذا أتلف شخص حصاناً أو سيارة له حكمت المحكمة عليه بقيمة الحصان أو السيارة ^[56]عزيز كاظم جبر، الضرر المرتد و تعويضه في المسؤولية التقصيرية، ط1، مكتبة دار الثقافة للنشر و التوزيع، عمان، 1998، … Continue reading.

 

الفرع الثالث:

أنواع التعويض

 

أولاً – التعويض بمقابل:

قلنا أن التعويض بمقابل reparation par equivalent اما ان يكون تعويضاً غير النقدي reparation non pecunuaire و اما ان يكون تعويضاً تعدياً reparation pecuniaire وسنبحث هذين النوعين من التعويض في مطلبين متتاليين.

 

ثانياً – التعويض غير النقدي:

التعويض غير النقدي هو أن تأمر المحكمة بأداء أمر معين على سبيل التعويض وهذا النوع من التعويض لا هو بالتعويض العيني ولا هو بالتعويض النقدي ولكنه قد يكون أن سبب ما تغطيه الظروف في بعض الصور وقد يكون من مصلحة المتضرر ان يطلب بتعويض غير نقدي و ذلك في فترات القحط و التموينةحيث لا يضيع المتضرر بالمبلغ الذي يدفع له كتعويض أن يحصل على مثل الشيء الذي اصابه الضرر او من امثلة التعويض غير النقدي ان يجوز للمحكمة ان تحكم لصاحب السيارة الى اصاببها تلف كلياً بخطأ الغير بسيارة مشابهة من حيث النوع وأن بعض لصاحب الارض التي انتزعت ملكيتها للنفع العام بأرض مشابهة من حيث الموضع والمساحة ^[57]د. سعدون العامري، تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية، دار السنهوري، بغداد، 1981، ص151.

 

ثالثاً – التعويض النقدي:

تنص الفقرة الاولى من المادة (309) من القانون المدني بأن (تنص المحكمة طريقة التعويض بينما للظروف ويصح أن يكون التعويض أقساطاً أو إيراد أو أمر بناء و يجوز في هذه الحالة الزام المدين بان يقدم تأميناً).

ويترك هذا النص إختيار طريقة التعويض للمحكمة وبين في الوقت نفسه كيفية التعويض النقدي الذي يقبل الحكم به في دعاوي المسؤولية التقصيرية و هذا النوع من التعويض اما ان يكون مبلغا مقدار أو على صورة إيراد مرتب لمدة معينة أو إيراد مرتب مدى الحياة ^[58]د. عزيز كاظم جبر، مرجع سابق، ص476.

 

رابعاً – التعويض العيني:

يقصد بالتعويض العيني reparation en nature الحكم بإعادة الحالة الى ما كانت عليه قبل ان يرتكب المسؤول الخطأ الذي ادى الى وقوع الضرر والتعويض العيني لهذا المعنى يعتبر أفضل من التعويض بمقابل ذلك أنه يؤدي الى محو الضرر ازالته بدلاً من بقاء الضرر على حاله وإعطاء المتضرر مبلغاً من المال عوضاً عنه كما هو الحال في التعويض بمقابل وهو ليس غريباً على المسؤولية التقصيرية إذ إنه يتلاءم معها أكثر من ملاءمته ^[59]د. سعدون العامري، مرجع سابق، ص149 مع المسؤولية المقررية إذ يمكن في بعض الفروض وخاصة اذا كان الضرر مادياً أن تأمر المحكمة بناء على طلب المتضرر بإعادة الحالة الى ما كانت عليه ^[60]د. سعدون العامري، مرجع سابق، ص 150.

 

المصادر:

أولاً – المعاجم:

• لويس معلوف، منجد اللغة و الاعلام، ط26، دون سنة نشر، دار المشرق، بيروت.

 

ثانياً – الكتب:

• سعاد الشرقاوي، المسؤولية الادارية، ط2، 1972، دار المعارف، مصر.
• سعدون العامري، تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية، دار السنهوري، بغداد، 1981.
• سعيد عبد الكريم مبارك، مسؤولية المقاول الثانوي، وفقا لاحكام القانون المدني للشروط العامة لمقاولات اعمال الهندسة المدنية، بغداد، 1990.
• سعيد مبارك، د. صاحب عبيد الفتلاوي، د. طه الملا حويش، الموجز في العقود المسماة ، دار السنهوري، بيروت، 2015.
• سليمان مرقس، المسؤولية المدنية في تقنيات البلاد العربية، القسم الاول، الاحكام، سنة 1971.
• سيد مبارك، د. صاحب عبيد الفتلاوي، د. طه الملا حويش، الموجز في العقود المسماة، دار السنهوري، بيروت، 2015.
• عبد الرزاق السنهوري، الموجز في النظرية العامة للالتزامات، طبعة 1946.
• عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني،ج1، 1946، القاهرة.
• عبد الرزاق حسين يس، المسؤولية الخاصة للمهندس المعماري و مقاول البناء، شروطها، نطاق تطبيقها، ط1، 1997، كلية الحقوق، جامعة اسيوط.
• عبد المجيد الحكيم، د. عبد الباقي البكري، أ.م. محمد طه البشير، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي، الجزء الاول، دار السنهوري، بيروت، 2015
• عزيز كاظم جبر، الضرر المرتد و تعويضه في المسؤولية التقصيرية، ط1، مكتبة دار الثقافة للنشر و التوزيع، عمان، 1998.
• عمار عوابجي، نظرية المسؤولية الادارية، دراسة تاصيلية تحليلية و مقارنة، ديوان المطبوعات الجامعية، 1995.
• قرة فتحية، احكام عقد المقاولة، منشاة المعارف، الاسكندرية، 1987.
• محمد عزمي بكري، عقد المقاولة في ضوء الفقه و القضاء، دار محمود، القاهرة، 2017.
• محمد لبيب شنب، شرح احكام عقد المقاولة في ضوء الفقه و القضاء،ط2، منشاة المعارف الاسكندرية، 2008.
• حمد ناجي ياقوت، مسؤولية المعماريين، توزيع منشاة المعارف، الاسكندرية، دار وهران للطباعة و النشر، دون سنة نشر.
• المستشار محمد عزمي البكري، عقد المقاولة في ضوء الفقه و القضاء، ط1، دار محمود، القاهرة، 2017.
• معوض عبد التواب، المرجع في التعليق على نصوص القانون المدني، المجلد السابع،(الايجار – العارية – عقد المقاولة – التزام المرافق العامة – عقد العمل – الوكالة)، ط6، مكتبة عالم الفكر و القانون للنشر و التوزيع، مصر، 2004.
• نقلا عن سميحة القليوبي، مجلة القانون و الاقتصاد، كلية الحقوق، العدد الرابع، جامعة القاهرة، 2009، ص 19.
• هاشم علي الشهوان، المسؤولية المدنية للمهندس الاستشاري في عقود الانشاءات، دار الثقافة ، عمان، 2009.

 

ثالثاً – رسائل الماجستير:

• اكرم محمود حسين، المسؤولية المدنية عن تهدم البناء، رسالة ماجستير، جامعة بغداد، كلية القانون، 1990.
• رسالة ماجستير، مسؤولية المقاول و المهندس المعماري، جامعة العربي بن مهيدي ام البواقي، كلية الحقوق و العلوم السياسية، 2014.
• عادل عبد العزيز عبد الحميد سمارة، مسؤولية المقاول و المهندس عن ضمانة متانة البناء، رسالة ماجستير، جامعة النجاح الوطنية، كلية الدراسا العليا، 2007.
• عاكو فاطمة الزهرة، التزامات رب العمل في عقد المقاولة و البناء، بحث لنيل شهادة الماجستير، فرع العقود و المسؤولية، تحت اشراف الفوتي بن ملحة، الجزائر، كلية الحقوق، بن عكتون،2004/2005.
• مدوري زايدي، مسؤولية المقاول و المهندس المعماري في القانون الجزائري، مذكرة ماجستير، فرع عقود و مسؤولية، جامعة مولود معمري، تيزي و زو.

 

رابعاً – مواقع الانترنت:

• دراسات قانونية و اقتصادية – استشارات قانونية، على الموقع الالكتروني https//sites.google.com تاريخ الزيارة 14/3/2018 الساعة العاشرة صباحا.

 

خامساً – المصادر الاجنبية:

voir GE or GES VEDEL, DroitAdministratif, the mis presses universityaires de france6 eme edition 1976 p 325.

 

 

بقلم الخبير القضائي والمحامي: حمزة محمد عدنان

 

مواضيع أخرى ذات علاقة:

• بحث قانوني حول عقد الوكالة.
• المسؤولية العقدية في القانون.
• المسؤولية التقصيرية في القانون.
• العقد بين أركانه و أنواعه.
• بحث قانوني حول عقد نقل الأشياء.